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《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响系列解析【“专题研究+线上解读”】

一、必要性分析

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)将于202111日实施,中国将正式进入民法典时代。与现行法相比,《民法典》1260 条中,实质性修订 246 条,新增 146 条。经分析,我们发现与银行经营相关条文有 105 条,其中与业务相关的 85 条,至少影响信贷业务、金融市场业务、供应链金融业务、保理业务、资产证券化业务、不良资产清收业务等;与银行内部管理相关条文 20 条,涉及声誉风险、人力资源和知识产权管理等。

《民法典》对现行法做了重大变动,商业银行的内部管理和标准文本必须随之调整。其一,《民法典》中的利好规定,需要调整以实现制度红利。例如,《民法典》规定的不动产带押转让(第406条),有效降低了房产抵押脱保风险,如何运用这一制度达成与购买人的权利协调,免生抗辩,需要精心设计;其二,《民法典》中大量不利于银行业务的规定,更需及时调整以控制风险。例如《民法典》规定的居住权制度、动产买卖价款抵押的超级优先制度(416条)等,银行不做及时响应,将引发极大风险。其三,《民法典》中也有不少条款对现有制度作了重大改造,例如动产抵押制度调整(403 条),银行供应链金融的商业模式也需相应变动。

本系列风控指引就九民纪要、民法典中对银行业务有重大影响的相关条款进行了梳理,并就相关重要内容逐一展开解析,结合具体问题所影响的业务范围、业务类别,形成银行内部若干个指导性文件或风险指引性文件,并就文件的理解与适用提供法律咨询服务。有效协助银行提前预防和化解即将实施的民法典对银行业务产生的重大影响。

二、系列专题成果

为了能够使各银行业金融机构更容易理解和使用专题研究成果,我们提供了多维度的产品交付形式:在购买系列专题研究成果之后,除了交付电子文档的研究成果,我们还特别配套了线上视频解读,对重点、难点的内容加以讲解和刨析。24个系列专题成果如下:

系列专题解析(一):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——保证规则调整;

系列专题解析(二):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——居住权;

系列专题解析(三):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——房地一体;

系列专题解析(四):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——抵押财产带押转让;

系列专题解析(五):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——担保权利冲突;

系列专题解析(六):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——让与担保;

系列专题解析(七):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——公司担保;

系列专题解析(八):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——正常买受人权利;

系列专题解析(九):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——买卖价款抵押;

系列专题解析(十):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——个人担保;

系列专题解析(十一):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——场外配资;

系列专题解析(十二):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——增信文件;

系列专题解析(十三):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——保兑仓;

系列专题解析(十四):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——假章风险;

系列专题解析(十五):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——以物抵债;

系列专题解析(十六):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——对赌协议;

系列专题解析(十七):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——消保风险;

系列专题解析(十八):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——格式条款;

系列专题解析(十九):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——保理业务;

系列专题解析(二十):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——代位权;

系列专题解析(廿一):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——撤销权;

系列专题解析(廿二):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——预约责任;

系列专题解析(廿三):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——第三人代为清偿;

系列专题解析(廿四):《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响——关于股票质押回购业务风险处置的风险指引;

三、团队资质

团队顾问及成员与参与《民法典》和《九民纪要》制定的教授、最高院法官、银行业协会、银行法学研究会专家联系密切,曾参与立法及司法解释调研、研讨 20 余次。多名担保法顶级学者及专家在公司担任专家顾问。我司多名专家就《九民纪要》及《民法典》的解读等,曾多次在中国银行业协会、北京国际商事仲裁中心(北京仲裁委)、国际贸易仲裁委员会、北京大学、人民大学讲课培训。

现阶段,公司就《民法典》对银行业务的影响及银行标准文本修订已经有成熟的应对方案,已经与部分大型银行、城市商业银行开展合作,并在与数十家其他金融机构接洽合作事宜。同时,基于我司专家及团队对《九民纪要》、《民法典》的深入研究和对银行实务的深入了解,我司在制度解读、风险指引制定方面,也具有很强的实力。我司人员银行任职期间的不少工作成果,被相关银行作为内部风险指引采纳。

四、联系我们

联系人:符老师李老师,万老师

垂询电话:010-83120218


附件:专题内容样本示例


附件:专题内容样本示例


《民法典》《九民纪要》对银行重要业务影响系列解析(一)


——保证规则调整


《民法典》将保证合同作为典型合同纳入合同编第十三章,对现行保证制度的大量重要规则做了调整。保证制度的变化,对银行业务有重大影响。银行应当予以充分关注。

一、法条索引及比对

序号

制度变化

《担保法》、《担保法司法解释》

《民法典》

1

发生当事人约定的情形时,保证人承担保证责任

《担保法》第6条 本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

《民法典》第681 保证合同是为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的合同。

2

保证独立性的约定无效

《担保法》第5 担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《民法典》第682 保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外。保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任

3

保证性质未约定或约定不明时,按一般保证处理

《担保法》第19条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

《民法典》第686条 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

4

保证期间没有约定或者约定不明的,统一调整为六个月

《担保法》第25条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六月。……26条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《担保法司法解释》第32条 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年

《民法典》第692条 保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

5

债权转让应当通知保证人。禁止转让约定有效。

《担保法》第22 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

《担保法司法解释》第28条 保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任

696条 债权人转让全部或者部分债权,未通知保证人的,该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让,债权人未经保证人书面同意转让债权的,保证人对受让人不再承担保证责任。

《民法典》保证合同规则调整的共有十余处,除去上表列明的几处修改外,还有686条一般保证行权规则、第699条共同保证行权规则、第700条对保证人代偿后对债务人的追偿规则等有重大调整。这些调整与银行业务关联度相对不高,影响较小,本篇不做赘述。

二、法条解读

(一)一般保证和连带责任保证。保证是银行业务中常用的债权担保形式。保证分作一般保证和连带保证。一般保证是债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。连带保证是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任的保证。连带保证的保证强度大于一般保证。一般保证,必须在保证期间内先对主债务人诉讼,并对主债务执行不能后,才能要求保证人承担保证责任。连带保证,在保证期间内,可以直接要求保证人承担保证责任。

(二)保证人履行保证责任的条件。与《担保法》的相关规定比,《民法典》681条增加了“发生当事人约定的情形”为保证人承担保证责任的情形,与《民法典》386、394、425条中允许抵质押权人与抵质押人“约定抵质押权实现的情形”的规定保持一致,充分尊重当事人实现自己权利的自主安排。

(三)不允许当事人约定保证独立生效。《民法典》不允许当事人自行约定独立担保,当事人约定保证合同独立于主合同,保证合同效力不受主合同效力影响的约定无效。只有法律、法规、司法解释允许的独立保函,可以独立于主合同生效。

(四)保证性质约定不明时推定为一般保证。《民法典》规定约定不明的保证推定为一般保证,与《担保法》截然不同。《担保法》的规定有其特定的是社会经济背景,当时逃废债情况严重侵害债权人利益,法律选择优先保护债权人利益。二十余年来,社会经济状况发生了重大变化,继续适用该制度在处理民间借贷、企业连环债务问题上引发了一定混乱,造成了一些不公平局面。《民法典》由此做了另一种选择。

(五)保证期间及其计算规则。保证期间不中止、中断、延长。一般保证中,债权人未在保证期间内对主债务人提起诉讼的,主债务人不再承担保证责任。连带保证中,债权人未在保证期间内向主债务人主张保证责任的,保证人也不在承担保证责任。保证期间当事人可以自行约定,没有约定或者约定不明确的,保证期间为债务履行期限届满之日6个月。

(六)债权转让与保证责任的承担。《民法典》参照债的转让的规则,明确债权转让时未通知保证人的,对保证人不发生效力,保证人仍然可以依照原保证合同履行保证责任。一般情况下,债权人转让债权,保证人应当对债权受让人承担保证责任,但是如果原担保合同中有禁止债权转让的约定,债权人不经过保证人同意转让债权,保证人不再承担保证责任。

三、业务影响范围

保证是银行最常用的担保手段。保证规则的调整,对银行业务的影响深入而全面。

(一)使用典型保证合同的银行业务。银行各类业务中,使用最高额连带保证、连带保证的频次非常高,凡是使用该类担保措施的业务,均受影响。

(二)使用增信文件的金融市场业务。依据《九民纪要》 91条的规定,“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。”该类业务直接受到保证规则调整的影响。

(三)使用差额付款、差额回购、保购的动产融资业务。目前并没有明确的法律法规明确该类文件为保证,但是该类文件的担保功能显而易见,与《九民纪要》第91条所述的增信文件性质相同。该类业务也应当防范保证规则调整的影响。

(四)其他有人保设计的创新业务。在各类创新业务中,相关协议或条款虽然不以保证、担保等名目出现,但最终体现为相关主体以自己的全部财产作为责任财产,在主债务人未履行或不能履行债务时,为债权提供保障的,比较常见。该类设计均有可能被认定为保证,应当关注新保证规则。

四、风险解析

(一)增信文件引发系列风险。金融市场业务、动产融资业务以及其他创新业务中的增信文件,被认定为保证,则面临一系列风险:

1.未约定保证性质,被认定为一般保证。该类文件使用时,业务人员甚至法律专业人员,均有可能未意识到该类文件的保证性质,从而未对保证性质进行约定。按照《民法典》686条,该类文件将被认定为一般保证。

2.未约定保证期间,被认定为只有6个月保证期间。行内经办没有意识到该类文件是保证,自然不会约定保证期间,则该类文件的保证期间只有6个月,不及时行使权利,权利将得不到保护。

3.一般保证和连带保证的行权规则操作失误。该类文件认定为一般保证,应当向法院起诉主债务人然后再向保证人追偿。操作人员可能因为操作失误只是向保证人催收,导致保证期间超过。

4.是否起诉保证人面临两难局面。股票质押业务中,出具增信文件的,经常是标的公司的公司大股东、实际控制人,起诉则可能引起质押股票股价动荡,价值下降,不起诉又面临丧失担保权益,出现两难的尴尬局面。

(二)行权规则复杂,出现操作风险。一般保证、连带保证的行权规则不同,非专业人士容易操作不当,轻则耽误时间,影响处置效率,重则丧失担保权利,保证人脱保。

(三)保证期间处理不当。保证期间、保证责任诉讼时效起算等问题计算比较复杂,在债务经历过展期、调整还款计划等重组后,相关时点掌握更加复杂,稍有不慎就有可能被认定为超期。

(四)未能关注到禁止转让约定。一是银行受让债权时,未能关注原债权人与保证人关于债权禁止转让的约定,导致受让的债权脱保;二是银行向外转让债权时,保证合同中有禁止转让的约定。在债权经过多次转让、受让时,尤其应当关注该类风险。

五、风险防范建议

(一)筛查存量业务,及时查缺补漏。尽快对金融市场业务、动产融资业务、创新业务中的人保设计进行深入排查,甄别相关增信文件是否是保证,拿不准的按照保证处理,按照保证的新规则,签订补充文件,查缺不漏。1.约定保证人的保证性质为连带责任保证;2.约定保证人承担保证责任的保证期间为主债务到期之日起3年;3.约定保证人对债权转让不持异议,继续承担保证责任;4.约定人保、物保的实现顺序。

(二)对存量业务,甄别风险,有失权风险的及时起诉。《民法典》中,各项新规则新制度的溯及力问题仍然有待进一步明确。规则明确前,为防止失权,存量业务中,发现有可能被认定为一般保证且未约定保证期间的,一方面向保证人追偿,另一方面应当在债务履行期限届满期6个月内对主债务人提起诉讼。

(三)对增信文件设计制定统一的风控要求。1.增信文件设计前,根据权利义务确定增信文件的性质,究竟是买卖形式、保证形式还是其他;2.根据增信文件的定性,设计相对完备的权利义务体系。买卖性质的,要按照买卖合同完善文件设计,保证性质的,完善权利义务;3.保证性质的增信文件,要有保证性质、保证期间、人保物保行权顺序等约定。

(四)提高标准文本适用范围,降低非格式文本适用。保证合同精细、复杂,举例来讲,在合同中约定“主债务人不清偿债务时,保证人履行担保责任”与“主债务人不能清偿债务时,保证人履行担保责任”,一字之差就决定担保性质不同,前者为连带责任保证,后者为一般保证。保证合同的复杂性,对一线操作人员、风险管理人员乃至专业法务都提出较高要求。银行应当下大功夫做好标准文本设计、扩大标准文本适用范围,减少非格式文本使用空间。

(五)修订标准合同,优化权利义务分配。1.增加保证人承担保证责任的情形,确保保证人出现约定的情况时,可以及早行权;2.明确保证性质,银行业务,一般明确约定为不可撤销的连带责任保证;3.统一约定保证期间为3年。保证期间可以自行约定,实务中有约定时间更长获得支持的案例。4.人保物保的实现顺序应当明确,并作格式条款提示;5.设计保证人违约条款、交叉违约条款,确保银行在保证人违约时可以早动手;6.约定银行可自主决定债权全部或部分转让,保证人继续承担保证责任。

(六)加强培训,加强保证业务风险识别和提示。保证业务风险类型化突出,除去本次《民法典》修订所引发的新问题,比较典型的还有:1.保证人签名、印章伪造问题;2.保证人配偶签字问题;3.保证人内部决策程序不完善问题;4.保证人主张受到银行、主债务人欺诈问题;5.保证人主张银行违法放贷、债务人骗贷问题;6.债务重组中保证人不签字问题;7.保证期间的确定问题;8.一般保证与连带保证的行权问题。银行应当对前述问题加强培训,必要情况下细化行内操作指引,出具风险提示意见,防控相关法律风险和操作风险。

(七)加强基础合同核查,防止债权禁止转让条款的侵害。银行在保理业务、金融市场业务等涉及受让债权的业务中,要加强对基础合同中债权转让限制条款的审查,防止保证人脱保。1.由保证人出具承诺,同意继续对银行承担保证责任;2.由债权转让人主动提示债权转让限制条款,承诺不存在限制条款;3.银行经办人员加强对保证合同的审查,及时识别限制转让条款。对于银行对外转让债权的业务,也应当对该问题予以关注,向受让人披露。

 
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